La custodia compartida es actualmente el modelo de guarda y custodia preferente que están adoptando los juzgados. Sin embargo, que sea la opción más utilizada, no significa que pueda adoptarse en todo caso, ya que, para poder establecer este sistema, hay que hacer un análisis sobre la situación más beneficiosa para el interés del menor.
Es fundamental contar con la ayuda y el asesoramiento de abogados especializados en guarda y custodia para determinar en qué casos es posible y conveniente acordar, de mutuo acuerdo o en vía judicial la custodia compartida.
Domingo Calero, Abogado ejerciente que cuenta con una alta especialización en Derecho de Familia y experiencia en procedimientos de separación, divorcio y guarda y custodia de menores, caracterizándose por priorizar siempre el bienestar de los más pequeños.
El equipo de Calero Legal – Abogados de Familia con despacho en Barcelona, asesora a clientes en toda España, gestionando casos de guarda y custodia de menores sometidos a nuestro Derecho Común, así como también a regímenes autonómicos como el Derecho Catalán.
Guarda y Custodia, el interés del menor.
La guarda y custodia de los hijos es un concepto que viene establecido en el artículo 92 del Código Civil, que engloba los deberes paternofiliales relativos a la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos. De acuerdo con cómo se distribuyen estos deberes entre ambos progenitores, podemos entender que existen tres modelos de guarda y custodia:
- Custodia compartida: Cuando existe un reparto igualitario o similar de los tiempos de estancia con los hijos, entre ambos progenitores. En este artículo te explicamos todo lo que debes saber sobre la custodia compartida.
- Custodia monoparental o exclusiva: La guarda y custodia de los hijos comunes se atribuyen a uno de los progenitores, mientras que, al otro progenitor se le otorgará un régimen de visitas, generalmente de una o dos tardes intersemanales y fines de semana completos alternos.
- Custodia distributiva o partida: En este sistema, a cada uno de los progenitores se atribuye la guarda y custodia de uno de los hijos comunes.
El Tribunal Supremo ha manifestado en reiteradas ocasiones que el sistema preferente en nuestro ordenamiento jurídico debe ser el de custodia compartida. De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo 400/2026, de 15 de junio, el modelo de guarda y custodia compartida “habrá de considerarse normal o incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”
Esto será posible cuando sea el modelo más favorable para la protección del interés superior del menor en el caso concreto. El “interés superior del menor” es un concepto jurídico abstracto que rige el Derecho de Familia. De acuerdo con este criterio, las decisiones jurídicas a adoptar deberán ser siempre conformes a la protección, desarrollo y beneficio del menor.
Cualquiera de los modelos de custodia puede acordarse de mutuo acuerdo, mediante la firma y ratificación de un convenio regulador en sede judicial, o a través de procedimiento contencioso, mediante sentencia, tras un procedimiento judicial.
En cualquiera de los dos supuestos, amistoso o contencioso, resulta fundamental contar con el asesoramiento y apoyo de profesionales especializados en guarda y custodia de menores, como Domingo Calero, por la alta especialización que exigen los procedimientos sometidos a Derecho de Familia.
Motivos de denegación de la custodia compartida
Como decimos, se deniega la custodia compartida cuando no es el modelo de guarda y custodia más beneficioso para proteger el interés superior del menor. Pero, para saber qué exige la protección del menor en cada caso concreto, hay que valorar las circunstancias que le rodean, las cuales son siempre diferentes porque no hay dos supuestos iguales.
Por ello, porque cada caso es distinto, no existe una lista de motivos cerrados que impidan acordar la custodia compartida. Sin embargo, a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, vamos conociendo distintos criterios a valorar por el juez para acordar o denegar la custodia compartida:
Convivencia con cada progenitor: Uno de los criterios a valorar antes de conceder la custodia compartida, es el tiempo de convivencia efectiva que los hijos han mantenido con cada progenitor. Lógicamente, el hecho de que uno de los progenitores no haya experimentado antes el ejercicio de estos deberes de cuidado, dificulta la fijación de una custodia compartida, pero no la imposibilita. Como siempre, será una cuestión a valorar en cada caso concreto.
Cumplimiento de las responsabilidades paternofiliales: Igual que ocurre con la convivencia, es importante conocer qué papel ha desempeñado con anterioridad a la ruptura, separación o divorcio, cada uno de los progenitores, en cuanto al cumplimiento de los deberes y responsabilidades paternofiliales.
Por ejemplo, no parece sencillo adoptar desde un primer momento un régimen de custodia compartida si, desde siempre, ha sido uno de los progenitores quién llevaba a cabo todas las tareas rutinarias de los menores, mientras que el otro simplemente se implicaba en las actividades de ocio familiar.
Dedicación histórica al cuidado de la familia: Este criterio tiene especial trascendencia en aquellas familias en las que uno de los miembros se ha dedicado al cuidado de los hijos y el hogar, mientras el otro trabajaba fuera de casa. Se valora esta circunstancia tanto cuando la dedicación a los hijos y el hogar es permanente, como cuando es temporal.
Del mismo modo que ocurre en el criterio anterior, en este caso, si uno de los progenitores, debido a esta distribución de roles, ha pasado menos tiempo de cuidado y crianza efectivos con sus hijos, se valorará a la hora de establecer el modelo de guarda y custodia. Probablemente, iniciar con un modelo de custodia compartida no sea lo ideal, lo cual no impide que se adopte más adelante por medio de un procedimiento de modificación de medidas.
Relación entre progenitores: Respecto a este criterio, en comparación a otros, el Tribunal Supremo es bastante tajante: La mala relación entre progenitores impide la custodia compartida. Ello porque, para poder desarrollar este modelo de custodia, inevitablemente debe existir una comunicación cordial y fluida entre progenitores. De tal modo que comportamientos humillantes, vejatorios, irrespetuosos, etc. de un progenitor frente a otro, imposibilitan instaurar un régimen de custodia compartida.
Relación de los progenitores con sus hijos: Una mala relación entre el progenitor y su hijo puede imposibilitar la misma. Como siempre, será una cuestión a analizar en cada caso concreto y valorando todas las circunstancias.
En el caso de hijos adolescentes, dada su madurez, su voluntad será tenida en cuenta, y la mala relación con su progenitor será una circunstancia determinante a la hora de decidir el modelo de guarda y custodia.
Voluntad de los hijos, de acuerdo con su edad y madurez: Los menores deben ser escuchados en aquellos procedimientos en los que se decidan cuestiones que les afecten, como ocurre en el caso de la decisión sobre su custodia, siempre que tengan suficiente madurez, la cual se presume en todo caso a partir de los 12 años de edad.
Distancia entre domicilios: El hecho de que las residencias entre progenitores se hallen en distintas localidades, es un hecho que por sí mismo no hace posible la custodia compartida, salvo algún caso particular en el que deba valorarse la cercanía entre ambas.
Horarios y disponibilidad: Los horarios, flexibilidad y disponibilidad laboral de cada progenitor son un factor determinante a la hora de fijar el régimen de custodia. Por ejemplo, un progenitor que trabaje a turnos rotativos durante todo el día, lo tendrá más complicado para ejercer un modelo de custodia compartida.
Estado de salud: Los problemas de salud de alguno de los progenitores puede ser determinante en el momento de fijación del sistema de guarda y custodia. Cada caso concreto debe valorarse de manera exhaustiva, pero si tiene dificultades para hacer frente a sus propias necesidades de forma autónoma e independiente, dicha circunstancia será un claro obstáculo para ejercer una custodia compartida.
Informes profesionales: A lo largo del procedimiento judicial, se recaban informes profesionales que se valoran conjuntamente con el resto de pruebas, para definir cuál es el modelo más aconsejable para proteger el interés superior del menor en cada caso.
Las valoraciones emitidas por el Ministerio Fiscal, equipo psicosocial, psicólogo al que acuda el menor y otros profesionales necesarios en el caso son muy relevantes, pero no definitorias en cuanto a la determinación del modelo de custodia.
Autor: Domingo Calero Castellanos, Abogado
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